Dem Pächter eines Kleingartens wird vom Gesetzgeber ein über das normale Maß des BGB hinausgehender Kündigungs- und Pachtpreisschutz gewährt. Dafür verlangt aber das Bundeskleingartengesetz auch heute immer noch, dass die kleingärtnerische Nutzung oberste Priorität haben muss (siehe den Gesetzestext unten). So ist auch die dauernde nichtkleingärtnerische Nutzung einer der wenigen vom Gesetz zugelassenen Gründe für die Kündigung eines Kleingartenpachtvertrages.
Zu dieser Bestimmung im § 1 Abs. 1 Nr 1 kommentiert Dr. Mainczyk in seinem Praktikerkommentar zum Bundeskleingartengesetz (7. Auflage, § 1, Rn 9) wie folgt:
"Mit der gesetzlichen Bestimmung der kleingärtnerischen Nutzung wird der heutigen Funktion des Kleingartens als Nutz- und Erholungsgarten Rechnung getragen. Der einzelne Kleingarten kann danach ein ausschließlicher Obst- und Gemüsegarten (Nutzgarten) sein oder ein Nutz- und Ziergarten. Die Gartenfläche darf also - wenn es ein Kleingarten sein soll - nicht allein aus Rasenbewuchs und Zierbepflanzung bestehen. Der "wirtschaftliche" Nutzen und der Erholungswert eines Kleingartens stehen in § 1 Abs. 1 Nr. 1 nicht alternativ nebeneinander in dem Sinne, dass die Gartenfläche entweder als "Ziergarten" oder als "Nutzgarten" ausgestaltet werden kann. Die Erzeugung von Obst, Gemüse und anderen pflanzlichen Produkten ist vielmehr ein notwendiger Bestandteil der kleingärtnerischen Nutzung, für die ein Teil der Gartenfläche verwendet werden muss. Das ergibt sich bereits aus der gesetzlichen Definition der kleingärtnerischen Nutzung. Danach besteht diese aus zwei durch das Wort "und" miteinander verbundenen Elementen, nämlich der "gärtnerischen Nutzung, insbesondere zur Gewinnung von Gartenbauerzeugnissen für den Eigenbedarf" und der "Erholung". Der Flächenanteil, der der Erzeugung von Gemüse, Obst und anderen pflanzlichen Kulturen dient, ist gesetzlich nicht festgelegt. Dies bleibt den einzelnen Kleingärtnern bzw. Kleingärtnervereinen überlassen. Rasen und Zierbepflanzung dürfen aber nicht überwiegen. Die "Erholungsnutzung" darf der Gewinnung von Gartenbauerzeugnissen insoweit nicht übergeordnet sein (vgl. Otte, in: Ernst/Zinkhahn/Bielenberg, BauGB, Teil H, Kommentar zum BKleingG, § 1 Rn. 8). Andererseits sind Rasen und/oder Zierbepflanzung nicht Voraussetzung eines Kleingartens i.S. des BKleingG.
Eine Nutzung des Gartens nur zur "Erholung" ohne Gewinnung von Gartenbauerzeugnissen ist keine kleingärtnerische Nutzung. Sie stellt einen Verstoß gegen § 1 Ab. 1 Nr. 1 und den Vertragszweck dar und berechtigt daher nach Abmahnung zur Kündigung des Kleingartenpachtvertrages (siehe § 9 BKleingG)."
Soweit der Kommentar von Dr. Mainczyk.
Lange war diese Auffassung umstritten und es gab auch Gerichtsurteile, die in unterschiedlicher Weise die Frage nach dem zulässigen Anteil des Erholungsteils des Kleingartens beantworteten.
Diesen, sich in teilweise verwirrender Art unterscheidenden Auffassungen, hat nun ein Urteil des OLG Naumburg ein Ende gesetzt, indem es dazu festgestellt hat:
"Der erkennende Senat (des OLG) schließt sich der Meinung von Otte in Ernst/Zinkhahn/Bielenberg (BauGB § 1 BKleingG Rn 8) und Mainczyk (BKleingG, 7. Aufl. § 1 Rn 9) an, nach der die der Erholungsnutzung dienende Fläche nicht die gärtnerische Fläche übersteigen darf."
In seinem Beschluss vom 31.1.2002 hat der Bundesgerichtshof (BGH) - III ZR 42/01 - die Auslegung der kleingärtnerischen Nutzung durch das OLG Naumburg durch Nichtannahme der Revision mit der Begründung bestätigt, dass die Revision keine Aussicht auf Erfolg habe.
Damit ist endgütig durch höchtrichterlichen Entscheid klar, dass die kleingärternische Nutzung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 BKleingG ein Überwiegen des "Ziergartenbereichs" im Kleingarten ausschließt.
Und damit steht die in vielen Vereinen verlangte "Drittelteilung", also die Nutzung des Kleingartens zu je einem Drittel für den Gemüse- und für den Obstanbau sowie einem Drittel für den Erholungsbereich, mit den Bestimmungen BKleingG in vollem Einklang.